domingo, 30 de septiembre de 2012

El derecho dúctil - Gustav Zagrebelsky



 
La separación de la justicia respecto de la ley
El derecho por principios


    Zagrebelsky se refiere al derecho como el principio de mayoría, en el que éste regula el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben mover las actividades pública y privadas. Siempre será el de la mayoría y no el de grupo específico.
    En cuanto a la justicia el autor italiano la ubica como un principio constitucional, el cual se encuentra en un término más arriba que el ordenamiento jurídico, es decir, se está por encima de cualquier ley[1]. Para explicar ello, el jurista señala que anteriormente la ley era la que describía al derecho, ya que lo que estaba en ella era reconocido como tal, es por ello que la justicia se podía equiparar con lo anterior, por lo cual lo que la ley regulaba como justo se consideraba como tal. Sin embargo con el paso de los años y el arribo de una democracia pluralista, la ley fue cambiando, debido a que las Constituciones eran el resultado de un acuerdo de varias personas, en la que cada una de las partes implicadas introducía aquellos principios que correspondían con sus ideales de justicia. Por lo cual primero se establecen los principios que van a formar parte de la ley; y después aquellos se plasman en la misma, por tal circunstancia los principios como la justicia se encuentra por encima de la ley.
    En relación con lo anterior, el objeto de la constitucionalización es establecer los principios de la justicia, ya que si bien aquellos con antelación han sido acordados, ahora son positivizados. Por otro lado, el autor hace una distinción entre principios y reglas, la cual para una mayor comprensión y comparación puede ser establecido en el siguiente cuadro:
Principios
Reglas

Tiene fuerza constitutiva
Se agotan en sí mismas
Tiene métodos no tradicionales (ponderación/contenido mínimo de derecho)
Tiene métodos tradicionales de interpretación
Se les presta adhesión
Se les obedece
Toma posición frente a la realidad
Se debe obedecer, prohibir y permitir
No contiene esos tres elementos
Están formados por estos tres elementos: antecedente, cópula deber-ser y consecuencia jurídica
Su significado se determina en concreto
Su significado se determina en abstracto
No pueden ser observados ni aplicados mecánicamente
Pueden ser observadas y aplicadas mecánicamente
No hay aplicador mecánico
Aplicador mecánico
Son mandatos de optimización
Son de todo o nada
Tiene validez material
Tienen validez formal y material

    Del cuadro anterior se puede observar las diferencias que existen entre los principios y las reglas. Asimismo Zagrebelsky hace una diferencia entre derecho positivo, natural y político. En cuanto al primero, lo relaciona con la Constitución como la máxima expresión del mismo, esto se refiere a que es el derecho el que se encuentra plasmado en un documento a raíz de un acuerdo pluralista en el cual se busca el beneficio de mayorías. Este pacto de voluntades se relaciona con el segundo, el derecho natural, ya que son aquellos derechos que por su naturaleza y por el simple hecho de ser seres humanos nos corresponden, éstos pueden estar consagrados en un ordenamiento jurídico para su reconocimiento. Y de esta codificación nacen, el tercero, los derecho políticos, ya que la Constitución es la máxima de todas las creaciones políticas.
    En suma relación con lo anterior, el jurista italiano hace referencia al carácter práctico de la Ciencia de Derecho, en virtud que ésta es una disciplina que se encuentra aplicada a la realidad. Por lo cual si bien en cierta forma es teorética, al momento de su aplicación se convierte en práctica. Por ello el fin del derecho es regular conductas, sin embargo estos comportamientos como van cambiando con el paso del tiempo, el derecho también se va modificando. Es por ello que Zagrebelsky se refiere al derecho como “mite”[2], es decir, un derecho que es manso, dócil y flexible.
    Finalmente podemos comparar analógicamente lo anteriormente señalado con un muro. Antes que el mismo sea construido debe haber un acuerdo entre el dueño del mismo y la persona que lo construirá o de la persona que lo utilizará, estos son como los principios que son derivados de un pacto. Se tiene que llegar a un acuerdo para después construirlo. A continuación de haber acordado las características del aquel, se comienza a construir de piedras, ladrillos o bloques, que serían las normas jurídicas positivizadas (reglas), las cuales darán fortaleza al mismo, siempre y cuando los principios sean reconocidos. Ahora bien con el pasar de los años el muro se puede ir deteriorando, maltratando o destruyendo, por lo cual es indispensable darle mantenimiento (reformas), sin embargo en éste punto puede acontecer varias circunstancias problemáticas, que los dueños sean otros, que el muro sea compartido, que los dueños no se decidan del color o del materia mediante el cual será remozado, por lo cual tal y como menciona Zagrebelsky es más fácil construir un muro que modificar uno ya existente.


[1] Es importante especificar que para el caso que nos ocupa, tomamos como ley, todo ordenamiento jurídico positivizado.
[2] La traducción que Marina Gascón hace de “mite” (Il diritto mite), la traduce como dúctil, en virtud que  esta palabra en la lengua castellana se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo, dócil, condescendiente, por lo que parece que se ajusta bien al significado que el autor ha querido transmitir con el término “mite”.

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