La separación de la justicia
respecto de la ley
El derecho por principios
Zagrebelsky se refiere al derecho como el principio de mayoría, en el que éste regula el conjunto de
condiciones en las que necesariamente deben mover las actividades pública y
privadas. Siempre será el de la mayoría y no el de grupo específico.
En cuanto a la
justicia el autor italiano la ubica como un principio constitucional, el cual se encuentra en un término más
arriba que el ordenamiento jurídico, es decir, se está por encima de cualquier
ley[1].
Para explicar ello, el jurista señala que anteriormente la ley era la
que describía al derecho, ya que lo que estaba en ella era reconocido como tal,
es por ello que la justicia se podía equiparar con lo anterior, por lo cual lo que
la ley regulaba como justo se consideraba como tal. Sin embargo con el paso de
los años y el arribo de una democracia pluralista, la ley fue cambiando, debido
a que las Constituciones eran el resultado de un acuerdo de varias personas, en
la que cada una de las partes implicadas introducía aquellos principios que correspondían con sus ideales de justicia. Por lo cual primero se establecen
los principios que van a formar parte de la ley; y después aquellos se plasman en
la misma, por tal circunstancia los principios como la justicia se encuentra
por encima de la ley.
En relación con lo anterior, el objeto de la constitucionalización es establecer
los principios de la justicia, ya que si bien aquellos con antelación han sido
acordados, ahora son positivizados. Por otro lado, el autor hace una distinción entre principios y reglas,
la cual para una mayor comprensión y comparación puede ser establecido en el
siguiente cuadro:
Principios
|
Reglas
|
Tiene fuerza constitutiva
|
Se agotan en sí mismas
|
Tiene métodos no tradicionales (ponderación/contenido mínimo de
derecho)
|
Tiene métodos tradicionales de interpretación
|
Se les presta adhesión
|
Se les obedece
|
Toma posición frente a la realidad
|
Se debe obedecer, prohibir y permitir
|
No contiene esos tres elementos
|
Están formados por estos tres elementos: antecedente, cópula
deber-ser y consecuencia jurídica
|
Su significado se determina en concreto
|
Su significado se determina en abstracto
|
No pueden ser observados ni aplicados mecánicamente
|
Pueden ser observadas y aplicadas mecánicamente
|
No hay aplicador mecánico
|
Aplicador mecánico
|
Son mandatos de optimización
|
Son de todo o nada
|
Tiene validez material
|
Tienen validez formal y material
|
Del cuadro anterior se puede
observar las diferencias que existen entre los principios y las reglas. Asimismo
Zagrebelsky hace una diferencia entre derecho
positivo, natural y político. En cuanto al primero, lo relaciona con la Constitución como la máxima expresión
del mismo, esto se refiere a que es el derecho el que se encuentra plasmado en
un documento a raíz de un acuerdo pluralista en el cual se busca el beneficio
de mayorías. Este pacto de voluntades se relaciona con el segundo, el derecho natural, ya que son aquellos derechos que por
su naturaleza y por el simple hecho de ser seres humanos nos corresponden, éstos
pueden estar consagrados en un ordenamiento
jurídico para su reconocimiento. Y de esta codificación nacen, el tercero, los derecho
políticos, ya que la Constitución es la máxima de todas las creaciones
políticas.
En suma relación con lo anterior,
el jurista italiano hace referencia al carácter
práctico de la Ciencia de Derecho, en virtud que ésta es una disciplina que
se encuentra aplicada a la realidad. Por lo cual si bien en cierta forma es
teorética, al momento de su aplicación se convierte en práctica. Por ello el
fin del derecho es regular conductas, sin embargo estos comportamientos como
van cambiando con el paso del tiempo, el derecho también se va modificando. Es
por ello que Zagrebelsky se refiere al derecho como “mite”[2], es decir, un derecho que es manso,
dócil y flexible.
Finalmente podemos comparar
analógicamente lo anteriormente señalado con un muro. Antes que el mismo sea construido debe haber un acuerdo entre el dueño del mismo y la
persona que lo construirá o de la persona que lo utilizará, estos son como los principios que son derivados de un
pacto. Se tiene que llegar a un acuerdo para después construirlo. A
continuación de haber acordado las características del aquel, se comienza a
construir de piedras, ladrillos o bloques, que serían las normas jurídicas positivizadas (reglas), las cuales darán fortaleza
al mismo, siempre y cuando los principios sean reconocidos. Ahora bien con el
pasar de los años el muro se puede ir deteriorando, maltratando o destruyendo,
por lo cual es indispensable darle mantenimiento (reformas), sin embargo en éste punto puede acontecer varias
circunstancias problemáticas, que los dueños sean otros, que el muro sea
compartido, que los dueños no se decidan del color o del materia mediante el
cual será remozado, por lo cual tal y como menciona Zagrebelsky es más fácil construir un muro que modificar
uno ya existente.
[1]
Es importante especificar que para el caso que nos ocupa, tomamos como ley,
todo ordenamiento jurídico positivizado.
[2]
La traducción que Marina Gascón hace de “mite”
(Il diritto mite), la traduce como dúctil, en virtud que esta palabra en la lengua castellana se
utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo,
dócil, condescendiente, por lo que parece que se ajusta bien al significado que
el autor ha querido transmitir con el término “mite”.
