Trabajo Final

El Derecho en Nuestra Vida

El derecho aparece en nuestra vida diaria, en ocasiones no percibimos que nuestras actividades se ven influidas por él. Jürgen Habermas propone la teoría de la acción comunicativa, donde concibe al derecho desde la comunicación. Aquella es una actividad realizada por todas las personas y a todas horas, cuando saludamos a nuestros compañeros de trabajo, cuando platicamos con nuestros amigos o cuando hablamos con nuestros familiares y amigos. Para el autor alemán al comunicarnos estamos obligados a dar razones, a ser más o menos razonables y dar respuesta a las cuestiones de la vida. Es como, por ejemplo, si tenemos una relación sentimental con cierta persona y acordamos verla a una determinada hora y no llegamos, por lo cual ella nos pregunta ¿por qué llegaste tarde?. Y nosotros le respondemos dando una razón (justificación), sea  buena o mala. A todo ello Habermas lo nombra como el quehacer comunicativo. 

Supongamos que respondemos a nuestra pareja que la razón por la cual llegamos tarde es porque al salir de la casa un venado de cola blanca se atravesó en el camino, lo que causó que nos saliéramos del mismo y sufriéramos un accidente, aquello puede ser verdadero o falso, por lo que tal vez nos crea o no. Si es falso podría el animal defenderse alegando que ello no fue así y que todo es una mentira. Ciertamente no, a pesar de ello hay una persona quien estudia estos casos y la relación que tienen con la justicia y la ética, cuyo nombre es Adela Cortina. Ella se hace la pregunta si tanto la naturaleza y los animales son sujetos de derecho y si a éstos debe extenderse la justicia. Cortina establece que si bien los animales no puede ser sujetos de derechos, no por ello se les debe de hacer daño, sino únicamente y exclusivamente cuando tal acción se encuentre justificada, como por ejemplo para la alimentación de los seres humanos. Otro ejemplo para este caso sería la Tauromaquia o conocida como corrida de toros y la gran polémica que ha causado en los últimos años, ya que por un lado, un grupo alega que es una tradición y parte de la cultura nacional; y otro señala que la muerte de los toros no esta justificada y sólo es parte de un exhibicionismo. En esta tesitura, tenemos dos puntos opuestos, por lo que ¿cómo sabemos quienes tienen la razón?, y si ¿debemos permitirlo o dejarlo de hacer?. Para responder esta pregunta, podemos acudir al jurista Gustavo Radbruch quien estableció que el derecho esta conformado por tres elementos que son: la justicia, la idea del fin y la seguridad jurídica. Él considera a la justicia como valor absoluto, que su esencia es la igualdad, por lo que cuando se aplica a un caso concreto recibe el nombre de equidad. Para aplicarlo a la corrida de toros, podemos señalar que no es lo mismo en una país donde es una tradición desde siglos atrás, como en un país donde simplemente no es parte del cultura. Más concreto, para la gente que vive en México, en una ciudad en específico donde siempre ha sido una tradición, el hecho de eliminar esta fiesta brava como le llaman, muy probablemente sea algo injusto, en virtud que la mayoría de las personas que habitan ahí no lo considera como algo negativo. Pero en una ciudad donde no es una tradición, el hecho de eliminar las corridas de toros, será considerado como algo muy positivo, apoyado en un principio de dignidad sobre el trato animal. Podría suceder también que en un pueblo que era tradicionalista sobre la tauromaquia, las nuevas generaciones del mismo vayan creciendo, por lo que con el pasar de los años en vez de considerarlo algo positivo (cultural), lo establezcan como negativo (en contra del trato digno a los animales). De estas dos posturas lo importante no es tomar una partida, sino analizar las causas de cada caso en particular y como lo justo para unos es de una forma y para otros no.

De lo expuesto anteriormente podemos observar como el derecho se encarga de regular conductas. En relación a ello, el ilustre jurista Robert Alexy señala que el objeto del derecho es establecer leyes o reglas, con el fin de ser guía para la conducta humana, en otras palabras podríamos decir que lo que atañe al derecho es regular como convivimos. Esto planteado lo podemos relacionar con lo que Habermas mencionaba sobre el derecho, ya que si bien es cierto que éste último relaciona al derecho con la comunicación, no menos es verdad que aquélla se establece por medio de la convivencia, la cual desde la perspectivo de Alexy debe estar regulada mediante reglas o leyes.

De este objeto del derecho nos hace preguntarnos lo siguiente: ¿es necesaria una regulación u ordenamiento para que exista una convivencia en armonía?; y en este caso ¿cómo se establecería estas reglas o como distinguirlas unas de otras?. En cuanto a la primera pregunta, desde que las personas han convivido entre sí siempre han existido ideas diferentes, estos pensamientos al ser diversos pueden traer conflictos, por ello se ve la necesidad de crear un orden en tales conductas. John Austin le llama mandato, como la expresión de deseo de un individuo que tiene el propósito, y el poder, de infligir un daño, un mal en caso de que el deseo sea ignorado. En este tipo de sociedades existía un soberano, quien era un superior común que no se encontraba en un hábito de obediencia hacia otro. Todo ello era el derecho, es decir de esa forma se regulaban las conductas humanas. Por su parte Hart, estableció reglas primarias y secundarias, donde primeras son para establecer obligaciones; y las segundas, son las que confieren potestades, como cuando un operador jurídico resuelve un caso difícil. Como podemos observar muchos autores que han establecido normas o formas de regular conductas, con el fin de regular una convivencia entre las personas.

 Ahora bien en cuanto a la segunda pregunta acerca de cómo se establecen estas reglas, Gustavo Zagrebelsky dice que el derecho está conformado por tres componentes: valores, principios y reglas. Los primeros son aquellos con un valor universal, que la sociedad los ha establecido como tales; los segundos, se encuentran dentro de un texto plasmados a raíz de un pacto en el que cada una de las partes implicadas introduce aquellos que corresponden a su grado de justicia; y los terceros son aquellas herramientas que establecen mecanismos para la aplicación de los segundos. La forma de establecer los principios es mediante un pacto social, el cual es consensuado por un grupo de personas. Esto es como cuando entre un grupo de amigos se va a jugar un partido de basketball, pero cada quien quiere jugar en diferente lugar, por lo cual se toma una decisión entre ellos para llegar a un acuerdo. Este compromiso se puede establecer de forma “oficial”, por lo que se hace un escrito donde se establezca que todos los sábados se jugará en el parque de San Sebastián a partir de las 4:00 de la tarde. En este caso, estaríamos positivizando el pacto, es decir plasmándolo en un documento que sería válido para todos los que participan en los partidos y lo que en el futuro lo harán. Asimismo podríamos adicionar sanciones, como los que lleguen tarde no van a jugar ese día, lo cual podría causar que lleguen todos o la mayoría puntuales al parque. Algunas reglas se pueden modificar y para ello se podrían constituir mecanismos, como por ejemplo que el primer lunes de cada mes haya una junta donde la mayoría de los presentes puedan reformar los estatutos del documento. Con ello el acuerdo que se estableció en primera instancia podría ser modificado, reformado o eliminado.

En relación con el ejemplo anterior, cuando observamos un partido de basketball en ocasiones decimos que esa decisión tomada por el arbitro no fue justa, o que esa sanción no era tan grave. La justicia para el derecho es un tema primordial que siempre ha sido discutido entre los juristas. ¿Qué es lo justo?, o ¿qué se considera justo o injusto?. John Rawls desde su punto de vista menciona dos principios que la justicia debe tener: libertades básicas y desigualdades sociales y económicas ventajosas para todos. En cuanto al primero comprendemos que son aquellos derechos políticos, sociales, de conciencia y de pensamiento; y en cuanto al segundo, establece que todas las personas debe tener las mismas oportunidades, representado en ingresos y riquezas. Éste último ha causado mucha controversia. Sabemos que en México toda persona tiene derecho a un trabajo digno y socialmente útil, pero ¿todos tenemos la oportunidad de obtener el mismo trabajo?. Por ejemplo, tiene la misma oportunidad de empleo para el puesto de Administrado General de la empresa CHAN CHAN  S.A. de C.V., una persona que vive en el Distrito Federal y estudió en la UNAM la carrera de administración y después un posgrado, que una persona que sólo terminó la preparatoria y vive en Petecbiltún, comunidad ubicada en el interior del Estado de Yucatán, cuando la empresa que busca administrador se encuentra en el Estado de México. Lamentablemente no, ya que existen muchos factores que le impiden al segundo lograr el cometido, como la formación académica y la lejanía. Es por tales circunstancias que el contexto es muy importante e influye en este punto en particular sobre las oportunidades entre las personas, toda vez que aunque las leyes son ventajosas para todos, la realidad es desventajosa para algunos.

Por otro lado, el concepto de justicia para la persona que vive en Petecbiltún puede ser diferente de la que viven en el Distrito Federal, en virtud de sus creencia, cultura y formación. En otras palabras, el primero puede tener un concepto individualizado de justicia, mientras que el segundo una acepción de justicia institucionalizada. Para el petecbiltunense el hecho que le regresen las llantas de su triciclo que fueron robadas durante la madrugada por un grupo de personas puede ser una forma de justicia. Mientras que para el capitalino el hecho de que en la madrugada hayan atrapado a un grupo de narcotraficantes relacionados con el Chapo Guzmán, es otra forma de justicia de la cual se siente identificado.

Estas personas viven en el mismo país, sin embargo tiene costumbres, formación y creencias totalmente diferentes. Es como si cada quien viviera en un mundo diferente, dónde las normas tanto jurídicas como morales son totalmente diversas y hasta en ocasiones opuestas. A partir de ello, cómo puede el derecho regular las conductas de personas con una visión y perspectiva diferente y crear una convivencia armónica cuando en ocasiones lo que para uno es blanco para otros es negro. El jurista italiano Luigi Ferrajoli nos habla que una forma mediante la cual se pueden regular una convivencia, que es la protección de los derechos fundamentales, y ésta última a través de la democracia. Para Ferrajoli aquellos derechos se pueden definir mediante tres aspectos que son: la teoría del derecho, el derecho positivo y la filosofía política. Por lo que la concepción de los mismos es muy amplia, a diferencia de Jorge Carpizo quien los define como aquellos derechos humanos constitucionalizados. Estableciendo éstos últimos como los que las personas tiene por su propia naturaleza y dignidad. Esta protección crea un acercamiento entre la personas y esto se logra por medio de una democracia, la cual debe de ser en muchos aspectos como la educación, el trabajo y la salud.

México ha dado un pequeño acercamiento en cuanto a la protección de tales derechos ya que con la reforma del 10 de junio de 2011 ya no se otorgan los derechos humanos por parte del Estado, sino que ahora se reconocen. Este reconocimiento si bien tiene muchos aspectos positivos, también trae algunos negativos ya que por un lado no se especifican como se vulnera esos derechos, ni se establece cuales son los mismos y la forma mediante la cual pueden ser vulnerados.

 Finalmente podemos determinar que el derecho tiene una función primordial en nuestra vida, es parte de nuestro quehacer diario, de las costumbres y la forma en que nos relacionamos con otras personas; es un mecanismo de defensa de nuestros derechos; y es un regulador de las conductas para lograr una convivencia armónica. Así como las sociedades cambian, el derecho también lo hace por lo que es una obligación para los futuros abogados, maestros, juristas y estudiosos del derecho crear herramientas que puedan proteger y facilitar la convivencia plena entre las personas, pero además dar un acercamiento a todas ellas sobre lo que es el derecho, ya que no podemos alcanzar un bien común sino sabemos en que consiste.

Ciudad Universitaria, 27 de noviembre de 2012

Facticidad y Validez - Jürgen Habermas

          



               El autor alemán concibe al derecho desde el lenguaje (lingüística), es decir, desde la comunicación. Aquella es la acción más realizada por las personas, a todas horas, la vida misma es una comunicación. Es por ello que a todas horas, los seres humanos, se encuentran obligados a dar razones, a ser mas o menos razonables y a dar respuestas a las cuestiones de la vida misma. De lo anterior Habermas se pregunta las razones por las cuales las personas llevan a cabo tales cuestiones, por lo que él encuentra respuesta en lo que reconoce como el: quehacer comunicativo.

            Éste quehacer como su nombre lo indica es lo que las personas realizan en la vida cotidiana y es parte del ser humano que por su misma naturaleza es social, ya que mediante la comunicación establece relaciones con otras personas y se va desarrollando. Es inconcebible pensar en alguna personas aislada, aunque podría darse el caso que exista, aquella nunca podría tener una vida en armonía con una comunidad.

          A partir de lo anterior propone Habermas dos conceptos:  integración social y mediación social. El primero, se refiere a la forma mediante la sociedad se encuentra unificada, esto observado por el derecho, como por ejemplo en el proceso de producción de normas constituye en el sistema jurídico el auténtico lugar de este. Asimismo, esta integración social debe efectuarse a través de valores, normas y procesos de entendimiento.

           Ahora bien, en cuanto al segundo término hace referencia a un fin del derecho, que el autor considera como el mecanismo mediante el cual se regulan las relaciones entre las personas desde la perspectiva del derecho. Para comprender lo anterior se expone el siguiente ejemplo: hace algunos años el matrimonio entre personas del mismo sexo era un tema impropio e inconcebible, gran parte de la sociedad lo consideraba como algo que iba en contra de la moral. A pesar de lo anterior y los prejuicios de la sociedad predominante, existían personas del mismo sexo, que estaban deseosas en casarse y tener una vida en pareja. La sociedad fue cambiando, por lo cual las personas que apoyaban este tipo de matrimonio fueron creciendo, así como la fuerza de sus voces. A raíz de esta problemática, el Estado se encontró en un situación en la cual dos pensamientos eran contrarios y chocaban entre sí, toda vez que la norma jurídica que regulaba el matrimonio únicamente se centraba en una dirección dejando al otro sin reconocimiento. Ante esta dicotomía el Estado realizó una mediación social, en otras palabras fungió como un negociador entre este conflicto con el fin de lograr una integración social de las formas de pensamiento, todo ello fundamentado en valores y principios que la misma sociedad ha establecido con antelación o que se encuentran moralmente aceptable.

         Por ello, si bien existían personas con una mentalidad conservadoras, quienes consideraban que el matrimonio debía ser única y exclusivamente entre personas del mismo sexo, no menos es verdad que para otro grupo de personas, es decir, un sociedad diversa pero integrante del mismo grupo, tenía una mentalidad total mente diferente en donde no veían impedimento alguno por el cual, el matrimonio entre las personas del mismo sexo se debía negar, y que además esta acción no vulneraba los derechos de otras personas. Es por todo lo anterior, que el Estado tomo la decisión, como mediador social, de considera dentro del ordenamiento vigente al matrimonio mencionado anteriormente, ya que de esta forma protegía los derechos del grupo de personas para casarse, que además no vulneraba los derechos de las otras personas que estaban en contra de lo anterior. 

        En conclusiones podemos decir que el fin del derecho tal y como se ha establecido en ensayos anteriores, es el bien común. Este objetivo es algo ideal, por lo cual si bien es muy difícil y casi imposible, no por ello debe decaer la función del mismo y un mecanismo por medio del cual se puede lograr es la mediación social, el cual Habermas estudió en suma relación con la comunicación y la integración social de la sociedad. Arriba se observa una persona realizando mediación social entre dos personas, la imagen es ejemplificativa, toda vez que la que el Estado realiza es una más compleja en donde participan diversos puntos de vista. 

John Rawls-Teoría de la Justicia

John Rawls divide a los principios de la justicia en dos, los cuales son:

1.           Las libertades básicas, que deben de ser semejantes con un esquema de libertades para los demás; y
2.         Las desigualdades sociales y económicas , las cuales deben cumplir con dos características, que sean ventajosa para todos; y que se vinculen empleos y cargos asequibles para todos.

En cuanto a primer grupo, se refiere a aquellas libertades como la libertad política, libertad de expresión y de reunión, libertad de conciencia y pensamiento, libertad de conciencia, derecho a la propiedad privada. Estas libertades deben de ser iguales para todas las personas sin ninguna distinción, lo que se podría asemejar a los derechos humanos los cuales son universales para todos y que hasta nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los reconoce desde junio de 2011. Por otro lado el segundo grupo, se refiere ya no a libertades sino a oportunidades, las cuales deben ser para todas las personas. Lo anterior se representa con los ingresos y las riquezas. En este punto es importante analizar que si bien existen en las sociedades actuales personas que cuentan con una mayo patrimonio, no menos es verdad que hay oportunidades para todos de alcanzar o superar tales riquezas. Desde la perspectiva de Rawls a pesar de que no todos tengan lo mismo, hablando de riqueza, en el mismo tiempo y espacio, sí todos pueden alcanzar o superar tal patrimonio, y es donde él señala que los trabajos deben de ser asequibles y es necesario que haya ventaja para todos por igual.

El autor norteamericano explica la justicia desde estos principios y con tales alcances. Asimismo relaciona la misma con la moral. Estas dos las estudia desde el aspecto de las autoridades, las asociaciones  y los principios. Rawls establece que la moral de la autoridad es una moral primitiva, en virtud que en las sociedades hay jóvenes que no comprenden el “concepto de justificación” a través del cual la autoridad realiza una función restringida en los ordenamientos sociales fundamentales. Con el paso del tiempo los jóvenes van creciendo y con ello comprenden tal concepto, todo lo anterior parte de los principios de justicia ya establecidos.

Podemos expresarnos de una justicia individual y una justicia institucionalizada, en la primera se refiere a la felicidad que logra una persona y esta se deriva de la satisfacción, por ejemplo: cuando a alguna persona le roban alguna pertenencia y al final la recupera, ella puede decir que se hizo justicia y manifiesta esta justicia por la satisfacción que tiene al recuperar el bien y la felicidad que conlleva el acto de reparación del daño. Ahora bien una justicia institucionalizada se refiere a aquella que realiza tomando en consideración una serie de principio, los cuales con antelación han sido acordados por una sociedad determinada, por ejemplo, cuando se atrapan a unos narcotraficantes, se protegen patrimonios culturales o se respeta a pueblos indígenas. Este último tipo de justicia no es institucionalizada por que una autoridad la realice, sino porque ya ha sido acordado por la sociedad misma, cuales son aquellos principios que rigen el concepto de justicia.

Para finalizar es importante señalar que es muy difícil que todas las personas tengan las mismas oportunidades, ya que el contexto mediante el cual se desarrollan y conviven las personas es muy diverso, así como las circunstancias que día a día viven. Ello se ve reflejado hasta en nuestro propio país donde en el 2008 habían 50.6 millones de mexicanos que no alcanzaban sus ingresos para cubrir necesidades básica como salud, educación, vivienda.[1] Lo anterior nos lleva a reflexionar lo difícil que es llegar a un bien común o una justicia para todos, y que a pesar que se les de a todas las personas las mismas oportunidades, tales no llegan a ser asequibles por las circunstancias y el contexto en el que vivimos. Por ello se dice que el fin de la justicia sería algo ideal ya que es muy difícil que todas las personas sean felices y que se llegue a un bien común. En este orden de ideas Hart menciona lo siguiente: “En la mayor parte de los casos el derecho acuerda beneficios a una clase de la población a expensas de privar a otras de lo que prefieren. La ayuda de los menesterosos solo puede hacerse con los bienes de otros…”[2]

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[1] UNICEF, Pobreza y desigualdad, http://www.unicef.org/mexico/spanish/17046.htm

[2] Hart, H.L.A., El concepto del derecho, 3a. ed., Abeledo Perrot, Argentina, 2012, p. 207

Justicia Cordial - Adela Cortina

¿Justicia más allá de los límites de la reciprocidad?

Para Adela Cortina la justicia y la ética tiene alcances diferentes, la primera se relaciona con la igualdad y el segundo con la proporcionalidad. En otras palabras la justicia se refiere a lo cualitativo, y la ética a lo cuantitativo. La autora estudia a la justicia en relación con los animales, plantas y minerales, es decir seres irracionales.

De lo anterior, dos posturas convergen en cuanto a aquellos seres irracionales,  por un lado, existen los animalistas, quienes consideran que en las fronteras de la justicia se debe incluir a los animales; y por el otro, están los biocentristas, quienes a diferencia de los primeros consideran que es la naturaleza en su conjunto la que debe ser considerada por la justicia.

De estas dos posturas Cortina se hace la pregunta si tanto los animales y la naturaleza son sujetos de derecho, y si a estos debe extenderse la justicia. Una postura aparte señala que se debe ser capaz de exigir derecho y también de asumir deberes en el seno de una comunidad, por lo cual ni los animales ni la naturaleza entrarían dentro de tal.

Por otro lado, el utilitarismo señala que la consideración moral se sitúa en la capacidad de sufrir el dolor y sentir el placer, su principio es que el máximo de placer para el mayor número de seres con capacidad de sentir. Se dice que el utilitarismo se proponía abolir las diferencias entre las personas, por lo cual en relación con lo que mencionaba nuestra autora, se podría romper con aquellas diferencias ahora entre las especies, así como se ha hecho entre el sexo o raza. Sin embargo, esta corriente tiene también su lado negativo, por lo cual se le hacen dos objeciones:

1) No respeta los derecho individuales
2) No es posible agregar a todo un valor y preferencias

En cuanto al primer punto podemos dar un caso concreto, en el Coliseo Romano convivían muchos espectadores para divertirse entre ellos, el Emperador, los senadores y la población en general. Este espectáculo causaba mucha satisfacción a las personas que lo presenciaban, a pesar de que los que se encontraban abajo sufría por las fieras y fallecían. El grupo de los primeros, que era mayoría sentía un placer, a costa de los segundo, que era minoría. A pesar de ello, ese placer no justifica las barbaries que acontecían en la arena, es por tal circunstancia que se demuestra como los derechos individuales puede quedar vulnerados mediante esta corriente. Ahora bien en cuanto al segundo punto, podemos señalar que es imposible dar a las cosas un valor económico, así como hacer una distinción entre niveles de placeres, en otras palabras es totalmente impracticable darle un valor a las cosas y mediante ese hacer un tasación sobre que vale menos y que vale mas, ya que en este aspecto a veces las cosas tiene un valor por el contexto en que se encuentran o la circunstancia. Asimismo, tomando en cuenta lo anterior, las plantas quedaría en una situación de desventaja frente a los animales, ya que a éstos primeros no son incluidos por los utilitaristas.

En relación con lo anterior, Cortina nos habla de la comunidad política y la comunidad moral. La primera es aquella que se deriva de un pacto social y que los miembro que la conforman son agentes racionales (humanos), en este grupo se excluyen los animales, las plantas y minerales, toda vez que aquellos no pueden imaginar futuros posibles, hacer planes a largo plazo y conceptualizar normas convenidas socialmente. A pesar de que todas estas acciones son exclusivas del ser humano y los animales no pueden racionalizar, lo anterior no es óbice para que exista una legislación que exija respeto a la naturaleza. Ello es así, porque si bien los animales y las plantas no son seres racionales, no menos es verdad que merecen consideración moral, como parte de la comunidad.

Es verdad que los animales y la naturaleza no pueden ser sujetos de derecho, ni exigir el cumplimiento de tales, sin embargo merecen un trato digno, y sólo se les puede afectar mediante razones justificadas. De lo anterior se podría mencionar lo que se conoce como “derecho de las futuras generaciones”, en virtud que aquellas a pesar que no existan todavía, tienen el derecho de contar con esos recursos naturales para su subsistencia, y si bien el hombre es el único que lo puede conservar, también es el único que lo puede destruir. En razón de lo anterior, estamos obligados a cuidar y conservar el medio ambiente ya que así como nos pertenece ahora, será de otros también en algún momento y tiempo determinado. Se puede decir que quien se acostumbra a cuidar de los animales se interesa más por el bienestar de las personas.

Para finalizar, podemos observar de la imagen arriba que en la misma hay un puente y un paisaje. El primero ciertamente fue construido por un ser humano, el cual le dedicó tiempo, recursos y trabajo; el segundo, no fue construido por el sino ya existía. Si bien el puente tal vez puede disponer de el, es decir, destruirlo, modificarlo y repararlo, de los animales, las plantas y los minerales que se encuentran en el medio ambiente si puede bajo una razón suficiente, ya que estos últimos tiene un valor intrínseco el cual es necesario conservar para las generaciones futuras.

El derecho dúctil - Gustav Zagrebelsky

 

La separación de la justicia respecto de la ley

El derecho por principios

    Zagrebelsky se refiere al derecho como el principio de mayoría, en el que éste regula el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben mover las actividades pública y privadas. Siempre será el de la mayoría y no el de grupo específico.

    En cuanto a la justicia el autor italiano la ubica como un principio constitucional, el cual se encuentra en un término más arriba que el ordenamiento jurídico, es decir, se está por encima de cualquier ley[1]. Para explicar ello, el jurista señala que anteriormente la ley era la que describía al derecho, ya que lo que estaba en ella era reconocido como tal, es por ello que la justicia se podía equiparar con lo anterior, por lo cual lo que la ley regulaba como justo se consideraba como tal. Sin embargo con el paso de los años y el arribo de una democracia pluralista, la ley fue cambiando, debido a que las Constituciones eran el resultado de un acuerdo de varias personas, en la que cada una de las partes implicadas introducía aquellos principios que correspondían con sus ideales de justicia. Por lo cual primero se establecen los principios que van a formar parte de la ley; y después aquellos se plasman en la misma, por tal circunstancia los principios como la justicia se encuentra por encima de la ley.

    En relación con lo anterior, el objeto de la constitucionalización es establecer los principios de la justicia, ya que si bien aquellos con antelación han sido acordados, ahora son positivizados. Por otro lado, el autor hace una distinción entre principios y reglas, la cual para una mayor comprensión y comparación puede ser establecido en el siguiente cuadro:

Principios	Reglas
Tiene fuerza constitutiva	Se agotan en sí mismas
Tiene métodos no tradicionales (ponderación/contenido mínimo de derecho)	Tiene métodos tradicionales de interpretación
Se les presta adhesión	Se les obedece
Toma posición frente a la realidad	Se debe obedecer, prohibir y permitir
No contiene esos tres elementos	Están formados por estos tres elementos: antecedente, cópula deber-ser y consecuencia jurídica
Su significado se determina en concreto	Su significado se determina en abstracto
No pueden ser observados ni aplicados mecánicamente	Pueden ser observadas y aplicadas mecánicamente
No hay aplicador mecánico	Aplicador mecánico
Son mandatos de optimización	Son de todo o nada
Tiene validez material	Tienen validez formal y material

    Del cuadro anterior se puede observar las diferencias que existen entre los principios y las reglas. Asimismo Zagrebelsky hace una diferencia entre derecho positivo, natural y político. En cuanto al primero, lo relaciona con la Constitución como la máxima expresión del mismo, esto se refiere a que es el derecho el que se encuentra plasmado en un documento a raíz de un acuerdo pluralista en el cual se busca el beneficio de mayorías. Este pacto de voluntades se relaciona con el segundo, el derecho natural, ya que son aquellos derechos que por su naturaleza y por el simple hecho de ser seres humanos nos corresponden, éstos pueden estar consagrados en un ordenamiento jurídico para su reconocimiento. Y de esta codificación nacen, el tercero, los derecho políticos, ya que la Constitución es la máxima de todas las creaciones políticas.

    En suma relación con lo anterior, el jurista italiano hace referencia al carácter práctico de la Ciencia de Derecho, en virtud que ésta es una disciplina que se encuentra aplicada a la realidad. Por lo cual si bien en cierta forma es teorética, al momento de su aplicación se convierte en práctica. Por ello el fin del derecho es regular conductas, sin embargo estos comportamientos como van cambiando con el paso del tiempo, el derecho también se va modificando. Es por ello que Zagrebelsky se refiere al derecho como “mite”[2], es decir, un derecho que es manso, dócil y flexible.

    Finalmente podemos comparar analógicamente lo anteriormente señalado con un muro. Antes que el mismo sea construido debe haber un acuerdo entre el dueño del mismo y la persona que lo construirá o de la persona que lo utilizará, estos son como los principios que son derivados de un pacto. Se tiene que llegar a un acuerdo para después construirlo. A continuación de haber acordado las características del aquel, se comienza a construir de piedras, ladrillos o bloques, que serían las normas jurídicas positivizadas (reglas), las cuales darán fortaleza al mismo, siempre y cuando los principios sean reconocidos. Ahora bien con el pasar de los años el muro se puede ir deteriorando, maltratando o destruyendo, por lo cual es indispensable darle mantenimiento (reformas), sin embargo en éste punto puede acontecer varias circunstancias problemáticas, que los dueños sean otros, que el muro sea compartido, que los dueños no se decidan del color o del materia mediante el cual será remozado, por lo cual tal y como menciona Zagrebelsky es más fácil construir un muro que modificar uno ya existente.

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[1] Es importante especificar que para el caso que nos ocupa, tomamos como ley, todo ordenamiento jurídico positivizado.

[2] La traducción que Marina Gascón hace de “mite” (Il diritto mite), la traduce como dúctil, en virtud que  esta palabra en la lengua castellana se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo, dócil, condescendiente, por lo que parece que se ajusta bien al significado que el autor ha querido transmitir con el término “mite”.

La institucionalización de la Justicia - Robert Alexy

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Para Robert Alexy, el objeto de la justicia se divide en dos conceptos que son la distribución y la compensación. El primero comprende la equidad (cualitativo), la cual debe ser proporcional; y el segundo, abarca la restitución de algún derecho o daño moral. Esto se puede ejemplificar de la siguiente forma: en materia de educación pública, el Estado tiene la obligación de mandar recursos a las diversas instituciones de carácter público en todo el país, sin embargo aquellos recursos en ocasiones no son proporcionales con las necesidades de cada escuela, toda vez que algunas tienen más carencias que otras y son las que reciben en la mayoría de los casos menos. Ahora bien en cuanto a la compensación se puede ejemplificar con el juicio de Amparo, ya que en el mismo se trata de regresar las cosas al estado en el que se encontraban, so pretexto el daño sea irreversible. De ello se deriva la acepción de la palabra  restituir que es “…volver algo a lo que tenía antes…”[1]

El jurista alemán se refiere al discurso de la justicia señalando que el fin del mismo comprende la corrección de normas, lo cual se debe hacer con elocuencia y razonadamente. De igual forma explica que un discurso debe ser racional en la medida en que el mismo este argumentado. En relación con lo anterior, se origina el dilema de la Teoría de la justicia. De aquel derivan dos vertientes, por un lado se puede argumentar de forma racional sobre la justicia, este sería un punto de vista objetivo; y por otro, puede haber justicia a partir de las costumbres, necesidades e intereses de una población, así como la tradición y la cultura de la misma. Estas dos perspectivas son diferentes, ya que las costumbres juegan un papel trascendental para determinadas comunidades, donde la justicia es algo convencional, que durante el paso de los siglos y los años se ha ido formando. Mientras que cuando la justicia se ve desde un enfoque objetivista, esta es de un argumento totalmente racional, donde las costumbres no pueden sobre pasar a la misma. Es por ello que Alexy se refiere a este discurso de la Teoría de la justicia como un dilema, en virtud que existen dos caminos en los cuales puede ser aplicada y considerada.

Tal y como se explicó en el párrafo anterior, la justicia puede ser concebida, desde perspectivas muy diversas, es por tal circunstancia que esta basada en diferentes principios, éstos pueden ser considerados de igual forma como reglas, sin embargo si son considerados como tales tendrán que otorgárseles un orden jerárquico, a diferencia de los principios que todos tienen el mismo valor. 

En la imagen de arriba se puede observar un camino el cual se divide en dos. Esto se relaciona en la manera en la que Robert Alexy comprendía el dilema de la justicia. Él veía dos formas en que podía ser argumentada, una forma objetivista consistente en la racionalización del pensamiento crítico de lo justo; y otra subjetivista, conformado por las tradiciones, costumbres, intereses y cultura de personas determinadas, las cuales mediante un acuerdo han conservado una acepción propia de justicia.

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[1] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, ed. 22, http://lema.rae.es/drae/?val=restituci%C3%B3n

La naturaleza de la filosofía del derecho - Robert Alexy

Para Robert Alexy la naturaleza del derecho son aquellos principios  generales o fundamentales los cuales deben tener un índole sistemático. Aquella se puede desprender desde la concepción de la filosofía, es decir, de ésta última es de donde se deriva la primera. 

La filosofía del derecho para nuestro autor es un razonamiento sobre un mismo razonamiento, es decir, ésta es una reflexión de la naturaleza del derecho, la cual debe ser general y sistemática. Por ello una vez determinada la naturaleza del derecho, se puede reflexionar sobre la misma mediante la filosofía. Ésta puede abarcar muchas partes del derecho como por ejemplo, principios generales, conceptos, normas, reglas,  etc., sin llegar a una respuesta concreta ni certera, sino únicamente un pensamiento razonado sobre aquellos.  

Por otro lado nuestro autor considera que el concepto de justicia es diferente al que conocemos, toda vez que el derecho tiene dos propiedades que son verdaderamente esenciales: la coerción o fuerza y la corrección o rectitud.

        En cuanto al primer concepto, nuestro autor lo considera muy necesario, ya que si bien el derecho regula conductas sociales, es menester que exista alguna forma mediante la cual estas acciones sean controladas. En otras palabras, cuando en alguna comunidad existen reglas, normas, mandatos, costumbres, debe existir algún sistema mediante el cual se pueda controlar las conductas de las personas que conviven en tal circunstancia, ya que de lo contrario se podría dar el caso que  algunos individuos de la misma no quieran respetar tales reglas.  Es verdad que ciertas personas cumplirán con las reglas por costumbre o miedo, pero también es probable que unas u otras no lo cumplan, por lo cual es de vital importancia que se pueda contar con la “fuerza” para que aquellos que no sigan las reglas, las lleven a cabo.

Ahora bien por lo que respecta al segundo concepto, se refiere a la pretensión de corrección que tiene el derecho, por ejemplo: puede existir una ley que en esencia es injusta, pero que al momento de aplicarse esta se haga de manera justa “supuestamente”[1]. Por lo cual la ley puede corregirse, ya que, si bien aquella ley es justa intrínsecamente por estar positivizada, no menos es verdad que al momentos de aplicarse es totalmente injusta.

Por lo que respecta a el objeto del derecho para Alexy, consiste simplemente en establecer leyes o reglas, con el fin de ser guía para la conducta humana, en otras palabras podríamos decir que lo que le atañe al derecho es regular como convivimos. De ello se colige que el derecho es necesario para que una sociedad pueda convivir en plena armonía, en virtud que establece los lineamientos que  deben ser acatados por la misma. Alexy se hace la interrogante si la moral debe estar incluida en el derecho, es decir, estudia la posibilidad de incorporar a la norma un razonamiento moral, tomando en cuenta que esta acción solucionaría algunos problemas del derecho.[2] Sin embargo esta inclusión podría no solo resolver problemas, sino que de igual forma causaría muy serios al derecho.

De lo planteado se puede desprender que si bien es cierto que el autor esta convencido de que la moral debería incorporada al derecho,  también es verdad que no puede ser un razonamiento moral cien por ciento, por lo cual así como se muestra en la imagen presentada, nuestro autor toma un término medio entre los árboles del bosque, no camina entre los de la izquierda ni entre los de la derecha, sino que toma su paso en la mitad.  Esto quiere decir tanto acepta a la moral, como al derecho.

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[1] Por ejemplo una ley que establezca que únicamente la gente de mayor de ochenta años puede entrar a determinado parque público.

[2] Los problemas que solucionaría desde la perspectiva de Alexy son los siguientes: 1) evaluaciones básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; 2) realizar la pretención de corrección en la creación y la aplicación del derecho; 3) límites del derecho.