John Rawls-Teoría de la Justicia

John Rawls divide a los principios de la justicia en dos, los cuales son:

1.           Las libertades básicas, que deben de ser semejantes con un esquema de libertades para los demás; y
2.         Las desigualdades sociales y económicas , las cuales deben cumplir con dos características, que sean ventajosa para todos; y que se vinculen empleos y cargos asequibles para todos.

En cuanto a primer grupo, se refiere a aquellas libertades como la libertad política, libertad de expresión y de reunión, libertad de conciencia y pensamiento, libertad de conciencia, derecho a la propiedad privada. Estas libertades deben de ser iguales para todas las personas sin ninguna distinción, lo que se podría asemejar a los derechos humanos los cuales son universales para todos y que hasta nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los reconoce desde junio de 2011. Por otro lado el segundo grupo, se refiere ya no a libertades sino a oportunidades, las cuales deben ser para todas las personas. Lo anterior se representa con los ingresos y las riquezas. En este punto es importante analizar que si bien existen en las sociedades actuales personas que cuentan con una mayo patrimonio, no menos es verdad que hay oportunidades para todos de alcanzar o superar tales riquezas. Desde la perspectiva de Rawls a pesar de que no todos tengan lo mismo, hablando de riqueza, en el mismo tiempo y espacio, sí todos pueden alcanzar o superar tal patrimonio, y es donde él señala que los trabajos deben de ser asequibles y es necesario que haya ventaja para todos por igual.

El autor norteamericano explica la justicia desde estos principios y con tales alcances. Asimismo relaciona la misma con la moral. Estas dos las estudia desde el aspecto de las autoridades, las asociaciones  y los principios. Rawls establece que la moral de la autoridad es una moral primitiva, en virtud que en las sociedades hay jóvenes que no comprenden el “concepto de justificación” a través del cual la autoridad realiza una función restringida en los ordenamientos sociales fundamentales. Con el paso del tiempo los jóvenes van creciendo y con ello comprenden tal concepto, todo lo anterior parte de los principios de justicia ya establecidos.

Podemos expresarnos de una justicia individual y una justicia institucionalizada, en la primera se refiere a la felicidad que logra una persona y esta se deriva de la satisfacción, por ejemplo: cuando a alguna persona le roban alguna pertenencia y al final la recupera, ella puede decir que se hizo justicia y manifiesta esta justicia por la satisfacción que tiene al recuperar el bien y la felicidad que conlleva el acto de reparación del daño. Ahora bien una justicia institucionalizada se refiere a aquella que realiza tomando en consideración una serie de principio, los cuales con antelación han sido acordados por una sociedad determinada, por ejemplo, cuando se atrapan a unos narcotraficantes, se protegen patrimonios culturales o se respeta a pueblos indígenas. Este último tipo de justicia no es institucionalizada por que una autoridad la realice, sino porque ya ha sido acordado por la sociedad misma, cuales son aquellos principios que rigen el concepto de justicia.

Para finalizar es importante señalar que es muy difícil que todas las personas tengan las mismas oportunidades, ya que el contexto mediante el cual se desarrollan y conviven las personas es muy diverso, así como las circunstancias que día a día viven. Ello se ve reflejado hasta en nuestro propio país donde en el 2008 habían 50.6 millones de mexicanos que no alcanzaban sus ingresos para cubrir necesidades básica como salud, educación, vivienda.[1] Lo anterior nos lleva a reflexionar lo difícil que es llegar a un bien común o una justicia para todos, y que a pesar que se les de a todas las personas las mismas oportunidades, tales no llegan a ser asequibles por las circunstancias y el contexto en el que vivimos. Por ello se dice que el fin de la justicia sería algo ideal ya que es muy difícil que todas las personas sean felices y que se llegue a un bien común. En este orden de ideas Hart menciona lo siguiente: “En la mayor parte de los casos el derecho acuerda beneficios a una clase de la población a expensas de privar a otras de lo que prefieren. La ayuda de los menesterosos solo puede hacerse con los bienes de otros…”[2]

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[1] UNICEF, Pobreza y desigualdad, http://www.unicef.org/mexico/spanish/17046.htm

[2] Hart, H.L.A., El concepto del derecho, 3a. ed., Abeledo Perrot, Argentina, 2012, p. 207

Justicia Cordial - Adela Cortina

¿Justicia más allá de los límites de la reciprocidad?

Para Adela Cortina la justicia y la ética tiene alcances diferentes, la primera se relaciona con la igualdad y el segundo con la proporcionalidad. En otras palabras la justicia se refiere a lo cualitativo, y la ética a lo cuantitativo. La autora estudia a la justicia en relación con los animales, plantas y minerales, es decir seres irracionales.

De lo anterior, dos posturas convergen en cuanto a aquellos seres irracionales,  por un lado, existen los animalistas, quienes consideran que en las fronteras de la justicia se debe incluir a los animales; y por el otro, están los biocentristas, quienes a diferencia de los primeros consideran que es la naturaleza en su conjunto la que debe ser considerada por la justicia.

De estas dos posturas Cortina se hace la pregunta si tanto los animales y la naturaleza son sujetos de derecho, y si a estos debe extenderse la justicia. Una postura aparte señala que se debe ser capaz de exigir derecho y también de asumir deberes en el seno de una comunidad, por lo cual ni los animales ni la naturaleza entrarían dentro de tal.

Por otro lado, el utilitarismo señala que la consideración moral se sitúa en la capacidad de sufrir el dolor y sentir el placer, su principio es que el máximo de placer para el mayor número de seres con capacidad de sentir. Se dice que el utilitarismo se proponía abolir las diferencias entre las personas, por lo cual en relación con lo que mencionaba nuestra autora, se podría romper con aquellas diferencias ahora entre las especies, así como se ha hecho entre el sexo o raza. Sin embargo, esta corriente tiene también su lado negativo, por lo cual se le hacen dos objeciones:

1) No respeta los derecho individuales
2) No es posible agregar a todo un valor y preferencias

En cuanto al primer punto podemos dar un caso concreto, en el Coliseo Romano convivían muchos espectadores para divertirse entre ellos, el Emperador, los senadores y la población en general. Este espectáculo causaba mucha satisfacción a las personas que lo presenciaban, a pesar de que los que se encontraban abajo sufría por las fieras y fallecían. El grupo de los primeros, que era mayoría sentía un placer, a costa de los segundo, que era minoría. A pesar de ello, ese placer no justifica las barbaries que acontecían en la arena, es por tal circunstancia que se demuestra como los derechos individuales puede quedar vulnerados mediante esta corriente. Ahora bien en cuanto al segundo punto, podemos señalar que es imposible dar a las cosas un valor económico, así como hacer una distinción entre niveles de placeres, en otras palabras es totalmente impracticable darle un valor a las cosas y mediante ese hacer un tasación sobre que vale menos y que vale mas, ya que en este aspecto a veces las cosas tiene un valor por el contexto en que se encuentran o la circunstancia. Asimismo, tomando en cuenta lo anterior, las plantas quedaría en una situación de desventaja frente a los animales, ya que a éstos primeros no son incluidos por los utilitaristas.

En relación con lo anterior, Cortina nos habla de la comunidad política y la comunidad moral. La primera es aquella que se deriva de un pacto social y que los miembro que la conforman son agentes racionales (humanos), en este grupo se excluyen los animales, las plantas y minerales, toda vez que aquellos no pueden imaginar futuros posibles, hacer planes a largo plazo y conceptualizar normas convenidas socialmente. A pesar de que todas estas acciones son exclusivas del ser humano y los animales no pueden racionalizar, lo anterior no es óbice para que exista una legislación que exija respeto a la naturaleza. Ello es así, porque si bien los animales y las plantas no son seres racionales, no menos es verdad que merecen consideración moral, como parte de la comunidad.

Es verdad que los animales y la naturaleza no pueden ser sujetos de derecho, ni exigir el cumplimiento de tales, sin embargo merecen un trato digno, y sólo se les puede afectar mediante razones justificadas. De lo anterior se podría mencionar lo que se conoce como “derecho de las futuras generaciones”, en virtud que aquellas a pesar que no existan todavía, tienen el derecho de contar con esos recursos naturales para su subsistencia, y si bien el hombre es el único que lo puede conservar, también es el único que lo puede destruir. En razón de lo anterior, estamos obligados a cuidar y conservar el medio ambiente ya que así como nos pertenece ahora, será de otros también en algún momento y tiempo determinado. Se puede decir que quien se acostumbra a cuidar de los animales se interesa más por el bienestar de las personas.

Para finalizar, podemos observar de la imagen arriba que en la misma hay un puente y un paisaje. El primero ciertamente fue construido por un ser humano, el cual le dedicó tiempo, recursos y trabajo; el segundo, no fue construido por el sino ya existía. Si bien el puente tal vez puede disponer de el, es decir, destruirlo, modificarlo y repararlo, de los animales, las plantas y los minerales que se encuentran en el medio ambiente si puede bajo una razón suficiente, ya que estos últimos tiene un valor intrínseco el cual es necesario conservar para las generaciones futuras.

El derecho dúctil - Gustav Zagrebelsky

 

La separación de la justicia respecto de la ley

El derecho por principios

    Zagrebelsky se refiere al derecho como el principio de mayoría, en el que éste regula el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben mover las actividades pública y privadas. Siempre será el de la mayoría y no el de grupo específico.

    En cuanto a la justicia el autor italiano la ubica como un principio constitucional, el cual se encuentra en un término más arriba que el ordenamiento jurídico, es decir, se está por encima de cualquier ley[1]. Para explicar ello, el jurista señala que anteriormente la ley era la que describía al derecho, ya que lo que estaba en ella era reconocido como tal, es por ello que la justicia se podía equiparar con lo anterior, por lo cual lo que la ley regulaba como justo se consideraba como tal. Sin embargo con el paso de los años y el arribo de una democracia pluralista, la ley fue cambiando, debido a que las Constituciones eran el resultado de un acuerdo de varias personas, en la que cada una de las partes implicadas introducía aquellos principios que correspondían con sus ideales de justicia. Por lo cual primero se establecen los principios que van a formar parte de la ley; y después aquellos se plasman en la misma, por tal circunstancia los principios como la justicia se encuentra por encima de la ley.

    En relación con lo anterior, el objeto de la constitucionalización es establecer los principios de la justicia, ya que si bien aquellos con antelación han sido acordados, ahora son positivizados. Por otro lado, el autor hace una distinción entre principios y reglas, la cual para una mayor comprensión y comparación puede ser establecido en el siguiente cuadro:

Principios	Reglas
Tiene fuerza constitutiva	Se agotan en sí mismas
Tiene métodos no tradicionales (ponderación/contenido mínimo de derecho)	Tiene métodos tradicionales de interpretación
Se les presta adhesión	Se les obedece
Toma posición frente a la realidad	Se debe obedecer, prohibir y permitir
No contiene esos tres elementos	Están formados por estos tres elementos: antecedente, cópula deber-ser y consecuencia jurídica
Su significado se determina en concreto	Su significado se determina en abstracto
No pueden ser observados ni aplicados mecánicamente	Pueden ser observadas y aplicadas mecánicamente
No hay aplicador mecánico	Aplicador mecánico
Son mandatos de optimización	Son de todo o nada
Tiene validez material	Tienen validez formal y material

    Del cuadro anterior se puede observar las diferencias que existen entre los principios y las reglas. Asimismo Zagrebelsky hace una diferencia entre derecho positivo, natural y político. En cuanto al primero, lo relaciona con la Constitución como la máxima expresión del mismo, esto se refiere a que es el derecho el que se encuentra plasmado en un documento a raíz de un acuerdo pluralista en el cual se busca el beneficio de mayorías. Este pacto de voluntades se relaciona con el segundo, el derecho natural, ya que son aquellos derechos que por su naturaleza y por el simple hecho de ser seres humanos nos corresponden, éstos pueden estar consagrados en un ordenamiento jurídico para su reconocimiento. Y de esta codificación nacen, el tercero, los derecho políticos, ya que la Constitución es la máxima de todas las creaciones políticas.

    En suma relación con lo anterior, el jurista italiano hace referencia al carácter práctico de la Ciencia de Derecho, en virtud que ésta es una disciplina que se encuentra aplicada a la realidad. Por lo cual si bien en cierta forma es teorética, al momento de su aplicación se convierte en práctica. Por ello el fin del derecho es regular conductas, sin embargo estos comportamientos como van cambiando con el paso del tiempo, el derecho también se va modificando. Es por ello que Zagrebelsky se refiere al derecho como “mite”[2], es decir, un derecho que es manso, dócil y flexible.

    Finalmente podemos comparar analógicamente lo anteriormente señalado con un muro. Antes que el mismo sea construido debe haber un acuerdo entre el dueño del mismo y la persona que lo construirá o de la persona que lo utilizará, estos son como los principios que son derivados de un pacto. Se tiene que llegar a un acuerdo para después construirlo. A continuación de haber acordado las características del aquel, se comienza a construir de piedras, ladrillos o bloques, que serían las normas jurídicas positivizadas (reglas), las cuales darán fortaleza al mismo, siempre y cuando los principios sean reconocidos. Ahora bien con el pasar de los años el muro se puede ir deteriorando, maltratando o destruyendo, por lo cual es indispensable darle mantenimiento (reformas), sin embargo en éste punto puede acontecer varias circunstancias problemáticas, que los dueños sean otros, que el muro sea compartido, que los dueños no se decidan del color o del materia mediante el cual será remozado, por lo cual tal y como menciona Zagrebelsky es más fácil construir un muro que modificar uno ya existente.

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[1] Es importante especificar que para el caso que nos ocupa, tomamos como ley, todo ordenamiento jurídico positivizado.

[2] La traducción que Marina Gascón hace de “mite” (Il diritto mite), la traduce como dúctil, en virtud que  esta palabra en la lengua castellana se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo, dócil, condescendiente, por lo que parece que se ajusta bien al significado que el autor ha querido transmitir con el término “mite”.

La institucionalización de la Justicia - Robert Alexy

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Para Robert Alexy, el objeto de la justicia se divide en dos conceptos que son la distribución y la compensación. El primero comprende la equidad (cualitativo), la cual debe ser proporcional; y el segundo, abarca la restitución de algún derecho o daño moral. Esto se puede ejemplificar de la siguiente forma: en materia de educación pública, el Estado tiene la obligación de mandar recursos a las diversas instituciones de carácter público en todo el país, sin embargo aquellos recursos en ocasiones no son proporcionales con las necesidades de cada escuela, toda vez que algunas tienen más carencias que otras y son las que reciben en la mayoría de los casos menos. Ahora bien en cuanto a la compensación se puede ejemplificar con el juicio de Amparo, ya que en el mismo se trata de regresar las cosas al estado en el que se encontraban, so pretexto el daño sea irreversible. De ello se deriva la acepción de la palabra  restituir que es “…volver algo a lo que tenía antes…”[1]

El jurista alemán se refiere al discurso de la justicia señalando que el fin del mismo comprende la corrección de normas, lo cual se debe hacer con elocuencia y razonadamente. De igual forma explica que un discurso debe ser racional en la medida en que el mismo este argumentado. En relación con lo anterior, se origina el dilema de la Teoría de la justicia. De aquel derivan dos vertientes, por un lado se puede argumentar de forma racional sobre la justicia, este sería un punto de vista objetivo; y por otro, puede haber justicia a partir de las costumbres, necesidades e intereses de una población, así como la tradición y la cultura de la misma. Estas dos perspectivas son diferentes, ya que las costumbres juegan un papel trascendental para determinadas comunidades, donde la justicia es algo convencional, que durante el paso de los siglos y los años se ha ido formando. Mientras que cuando la justicia se ve desde un enfoque objetivista, esta es de un argumento totalmente racional, donde las costumbres no pueden sobre pasar a la misma. Es por ello que Alexy se refiere a este discurso de la Teoría de la justicia como un dilema, en virtud que existen dos caminos en los cuales puede ser aplicada y considerada.

Tal y como se explicó en el párrafo anterior, la justicia puede ser concebida, desde perspectivas muy diversas, es por tal circunstancia que esta basada en diferentes principios, éstos pueden ser considerados de igual forma como reglas, sin embargo si son considerados como tales tendrán que otorgárseles un orden jerárquico, a diferencia de los principios que todos tienen el mismo valor. 

En la imagen de arriba se puede observar un camino el cual se divide en dos. Esto se relaciona en la manera en la que Robert Alexy comprendía el dilema de la justicia. Él veía dos formas en que podía ser argumentada, una forma objetivista consistente en la racionalización del pensamiento crítico de lo justo; y otra subjetivista, conformado por las tradiciones, costumbres, intereses y cultura de personas determinadas, las cuales mediante un acuerdo han conservado una acepción propia de justicia.

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[1] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, ed. 22, http://lema.rae.es/drae/?val=restituci%C3%B3n

La naturaleza de la filosofía del derecho - Robert Alexy

Para Robert Alexy la naturaleza del derecho son aquellos principios  generales o fundamentales los cuales deben tener un índole sistemático. Aquella se puede desprender desde la concepción de la filosofía, es decir, de ésta última es de donde se deriva la primera. 

La filosofía del derecho para nuestro autor es un razonamiento sobre un mismo razonamiento, es decir, ésta es una reflexión de la naturaleza del derecho, la cual debe ser general y sistemática. Por ello una vez determinada la naturaleza del derecho, se puede reflexionar sobre la misma mediante la filosofía. Ésta puede abarcar muchas partes del derecho como por ejemplo, principios generales, conceptos, normas, reglas,  etc., sin llegar a una respuesta concreta ni certera, sino únicamente un pensamiento razonado sobre aquellos.  

Por otro lado nuestro autor considera que el concepto de justicia es diferente al que conocemos, toda vez que el derecho tiene dos propiedades que son verdaderamente esenciales: la coerción o fuerza y la corrección o rectitud.

        En cuanto al primer concepto, nuestro autor lo considera muy necesario, ya que si bien el derecho regula conductas sociales, es menester que exista alguna forma mediante la cual estas acciones sean controladas. En otras palabras, cuando en alguna comunidad existen reglas, normas, mandatos, costumbres, debe existir algún sistema mediante el cual se pueda controlar las conductas de las personas que conviven en tal circunstancia, ya que de lo contrario se podría dar el caso que  algunos individuos de la misma no quieran respetar tales reglas.  Es verdad que ciertas personas cumplirán con las reglas por costumbre o miedo, pero también es probable que unas u otras no lo cumplan, por lo cual es de vital importancia que se pueda contar con la “fuerza” para que aquellos que no sigan las reglas, las lleven a cabo.

Ahora bien por lo que respecta al segundo concepto, se refiere a la pretensión de corrección que tiene el derecho, por ejemplo: puede existir una ley que en esencia es injusta, pero que al momento de aplicarse esta se haga de manera justa “supuestamente”[1]. Por lo cual la ley puede corregirse, ya que, si bien aquella ley es justa intrínsecamente por estar positivizada, no menos es verdad que al momentos de aplicarse es totalmente injusta.

Por lo que respecta a el objeto del derecho para Alexy, consiste simplemente en establecer leyes o reglas, con el fin de ser guía para la conducta humana, en otras palabras podríamos decir que lo que le atañe al derecho es regular como convivimos. De ello se colige que el derecho es necesario para que una sociedad pueda convivir en plena armonía, en virtud que establece los lineamientos que  deben ser acatados por la misma. Alexy se hace la interrogante si la moral debe estar incluida en el derecho, es decir, estudia la posibilidad de incorporar a la norma un razonamiento moral, tomando en cuenta que esta acción solucionaría algunos problemas del derecho.[2] Sin embargo esta inclusión podría no solo resolver problemas, sino que de igual forma causaría muy serios al derecho.

De lo planteado se puede desprender que si bien es cierto que el autor esta convencido de que la moral debería incorporada al derecho,  también es verdad que no puede ser un razonamiento moral cien por ciento, por lo cual así como se muestra en la imagen presentada, nuestro autor toma un término medio entre los árboles del bosque, no camina entre los de la izquierda ni entre los de la derecha, sino que toma su paso en la mitad.  Esto quiere decir tanto acepta a la moral, como al derecho.

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[1] Por ejemplo una ley que establezca que únicamente la gente de mayor de ochenta años puede entrar a determinado parque público.

[2] Los problemas que solucionaría desde la perspectiva de Alexy son los siguientes: 1) evaluaciones básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; 2) realizar la pretención de corrección en la creación y la aplicación del derecho; 3) límites del derecho.

Introducción a la Filosofía del Derecho - Gustav Radbruch

II. La Idea del Derecho

El concepto de derecho para Radbruch esta conformado por tres elementos que son: la justicia, la idea del fin y la seguridad jurídica.

La justicia es un valor absoluto, esto quiere decir que no depende de otro, su esencia es la igualdad ya que siempre tiende a llegar a esta.  Por otro lado, cuando la justicia se aplica a un caso concreto y el hombre completo, esta recibe el nombre de equidad. De estos dos conceptos que menciona Radbruch se puede señalar algunas diferencias, por un lado, la justicia es general, es decir, se aplica mediante unas normas abstractas; en cambio, la equidad es particular y solo se aplica a un caso individualizado.[1]

En cuanto a la idea del fin, el jurista alemán lo señala como lo que debe ser el derecho y no como algo perseguido por el mismo. Éste se relaciona con la justicia, en virtud que para que aquella pueda hacer normas, debe de complementarse con este elemento axiológico.

Ahora bien, en relación a la seguridad jurídica Radbruch hace énfasis en que esta seguridad[2] no se refiere a la que el Estado nos confiere al garantizar nuestra vida o nuestros bienes, sino es la seguridad del Derecho mismo. Para ello establece cuatro condiciones que son: que el derecho este positivizado; que el derecho este estatuido en hechos; que tales hechos sean “practibles”; y que el derecho positivo no debe estar expuesto a cambios.

Estos tres elementos anteriormente señalados se relacionan entre sí pero podría darse el caso que se contradigan entre sí. Un ejemplo en cuanto al concepto de justicia sería que existan ordenamientos jurídicos injustos, pero que la manera de su aplicación sea justa (una norma que sea discriminatoria). Otro ejemplo podría ser que lo que para algunos es seguridad jurídica, para otros es algo injusto (los ideales del nazismo). Esta fue una de las problemáticas que enfrentó Radbruch, por lo cual estableció que:  "...el derecho positivo injusto debe ceder el paso a la justicia."

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[1] Un ejemplo de justicia/equidad sería que en una escuela “X” se encuentren 5 niñas y 5 niños, y el director de la misma decida entregar uniformes a los alumnos. Algo justo sería que entregue 10 uniformes iguales entre los niños y niñas, con el mismo color y medidas; en cambio algo equitativo sería que el director entregara 5 uniformes para niño (camisa y short) y 5 uniformes para niña (blusa y falda). De esta forma se puede claramente observar como la justicia es algo general, a diferencia de la equidad que es particular e individualizado. Así como la justicia abarca lo mismo para el todo y la equidad da a cada parte  lo que le corresponde.

[2] En el contexto actual pondría referirse tanto a los derechos fundamentales los cuales se encuentran positivizados en alguna Constitución, así como los derechos humanos que si bien no se encuentran plasmados en algún ordenamiento jurídico no menos es verdad que el Estado debe garantizarlos. Por otro lado Radbruch especifica que este tipo de seguridad se encuentra implícito en el elemento de adecuación al fin.

Reflexión sobre la “Injusticia Extrema no es Derecho”Capítulo I, La Axiología Jurídica de Gustav Radbruch

Para Radbruch el derecho es una obra humana impregnada de valor y sólo puede ser comprendida a través de su idea. Este concepto para él, esta formado por tres elementos constitutivos que son:  la justicia, utilidad (adecuación a fin) y la seguridad jurídica. Desde este panorama se puede observar como el derecho tiene una acepción axiológica.

En primera instancia el jurista alemán, anteriormente al régimen nazi, describe al derecho desde un aspecto iuspositivista, ya que se refiere al juez como un siervo de la interpretación quien se encuentra al servicio del orden jurídico positivo, por lo cual se debe abstener a preguntarse lo que es jurídico y justo. Sin embargo después de 1945, al finalizar el régimen nazi, se ve un cambio trascendental en la forma de ver al derecho, toda vez que estuvo imposibilitado de cuestionar los ordenamientos jurídicos, frente al derecho nazi, por lo cual su perspectiva del derecho se transforma en iusnaturalista.

Al hablar Radbruch de la justicia menciona que aquella no se encuentra dentro de algún ordenamiento jurídico, sino que este concepto es un valor absoluto del derecho positivo. De igual forma señala que la médula de la justicia es la igualdad, de lo cual establece que si bien la gran mayoría de las normas jurídicas reciben de la idea de justicia su forma, también existen aquellas determinadas en cuanto a su contenido, que pueden derivarse exclusivamente de la idea de justicia.

Asimismo, la seguridad jurídica es un elemento de la idea de derecho. Aquel no se refiere a la  seguridad que se lleva por medio del derecho, sino a la que es del derecho mismo. En relación a ello, Radbruch menciona que únicamente mediante la positividad del derecho mismo[1], se cumple con la exigencia de la misma.

Al finalizar el régimen nazi en 1945 Gustav Radbruch tal y como se había mencionado antes, cambia su enfoque de ver al derecho pasando de un lente iuspositivista a uno iusnaturalista. Ello se cree porque, al aplicar los jueces la ley en aquellos tiempos, se mostraron numerosas arbitrariedades y crueldades inhumanas, apoyadas en ordenamientos jurídicos "supuestamente" justos. Es por lo anterior que Radbruch recurre al derecho natural como una medida para proteger el carácter absoluto de los derechos del hombre.

Es importante hacer mención como cambia la forma de ver las normas jurídicas del jurista, ya que primero considera que deben ser interpretadas por la autoridad jurisdiccional atendiendo a lo que dice la ley; sin embargo el totalitarismo nazi y soviético, provocan un cambio en su punto de vista, así como en la confianza respecto a la efectiva preocupación por parte de los derechos nacionales a favor del hombre y su dignidad.

De lo anterior se puede deslindar que por un lado la realidad jurídica en ese período de tiempo era la norma jurídica positiva y vigente, sin embargo la realidad que Radbruch percibía era totalmente otra, ya que tales ordenamientos jurídicos si bien se aplicaban conforme a la normatividad vigente, eran totalmente injustas. Por otro lado y en relación con ello, Hart señala que “… nada hay en absurdo en admitir que una ley injusta, que prohíbe el acceso de la gente de color a los parques, ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente han sido condenadas las personas genuinamente culpables de transgredir la ley, tras un proceso “fair.”[2] Claramente se puede observar como existen leyes que pueden ser injustas, pero aplicadas justamente en un sentido objetivo. Por lo cual, podemos decir que es la situación que vivió Radbruch en aquellos tiempos difíciles donde a pesar que los ordenamientos jurídicos se aplicaron justamente, la naturaleza de los mismos fue totalmente injusta.

Por tales circunstancias el jurista alemán en su afán de proteger aquellos derechos fundamentales trasgredidos durante el período nazi, encuentra un sustento en el Derecho natural, el cual establece como un derecho supralegal, que va más allá de las normas positivas. Este derecho tiene una plena relación con la moral, ya que para él ambos tiene fundamentos axiológicos.

En conclusión, se puede definir la fórmula de Radbruch la cual postula que “el derecho extremamente injusto no es derecho”. De ello se colige que esta formula esta compuesta por los tres conceptos mencionados con antelación que son: la justicia, utilidad y la seguridad jurídica.

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[1] Es importante señalar que para Radbruch la seguridad jurídica se apoya en cuatro condiciones, que son las siguientes: 1. que sea positivo o estatuido en leyes; 2. que el derecho se base en hecho; 3. que esos hechos sean practicables con el menor margen de apreciación; y 4. que el derecho no se someta a cambios frecuentes.

[2] Hart, H.L.A., El concepto de derecho, 3 ed., Abeledo Perrot, Argentina, 2012, p. 200.