Introducción a la Filosofía del Derecho - Gustav Radbruch

II. La Idea del Derecho

El concepto de derecho para Radbruch esta conformado por tres elementos que son: la justicia, la idea del fin y la seguridad jurídica.

La justicia es un valor absoluto, esto quiere decir que no depende de otro, su esencia es la igualdad ya que siempre tiende a llegar a esta.  Por otro lado, cuando la justicia se aplica a un caso concreto y el hombre completo, esta recibe el nombre de equidad. De estos dos conceptos que menciona Radbruch se puede señalar algunas diferencias, por un lado, la justicia es general, es decir, se aplica mediante unas normas abstractas; en cambio, la equidad es particular y solo se aplica a un caso individualizado.[1]

En cuanto a la idea del fin, el jurista alemán lo señala como lo que debe ser el derecho y no como algo perseguido por el mismo. Éste se relaciona con la justicia, en virtud que para que aquella pueda hacer normas, debe de complementarse con este elemento axiológico.

Ahora bien, en relación a la seguridad jurídica Radbruch hace énfasis en que esta seguridad[2] no se refiere a la que el Estado nos confiere al garantizar nuestra vida o nuestros bienes, sino es la seguridad del Derecho mismo. Para ello establece cuatro condiciones que son: que el derecho este positivizado; que el derecho este estatuido en hechos; que tales hechos sean “practibles”; y que el derecho positivo no debe estar expuesto a cambios.

Estos tres elementos anteriormente señalados se relacionan entre sí pero podría darse el caso que se contradigan entre sí. Un ejemplo en cuanto al concepto de justicia sería que existan ordenamientos jurídicos injustos, pero que la manera de su aplicación sea justa (una norma que sea discriminatoria). Otro ejemplo podría ser que lo que para algunos es seguridad jurídica, para otros es algo injusto (los ideales del nazismo). Esta fue una de las problemáticas que enfrentó Radbruch, por lo cual estableció que:  "...el derecho positivo injusto debe ceder el paso a la justicia."

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[1] Un ejemplo de justicia/equidad sería que en una escuela “X” se encuentren 5 niñas y 5 niños, y el director de la misma decida entregar uniformes a los alumnos. Algo justo sería que entregue 10 uniformes iguales entre los niños y niñas, con el mismo color y medidas; en cambio algo equitativo sería que el director entregara 5 uniformes para niño (camisa y short) y 5 uniformes para niña (blusa y falda). De esta forma se puede claramente observar como la justicia es algo general, a diferencia de la equidad que es particular e individualizado. Así como la justicia abarca lo mismo para el todo y la equidad da a cada parte  lo que le corresponde.

[2] En el contexto actual pondría referirse tanto a los derechos fundamentales los cuales se encuentran positivizados en alguna Constitución, así como los derechos humanos que si bien no se encuentran plasmados en algún ordenamiento jurídico no menos es verdad que el Estado debe garantizarlos. Por otro lado Radbruch especifica que este tipo de seguridad se encuentra implícito en el elemento de adecuación al fin.

Reflexión sobre la “Injusticia Extrema no es Derecho”Capítulo I, La Axiología Jurídica de Gustav Radbruch

Para Radbruch el derecho es una obra humana impregnada de valor y sólo puede ser comprendida a través de su idea. Este concepto para él, esta formado por tres elementos constitutivos que son:  la justicia, utilidad (adecuación a fin) y la seguridad jurídica. Desde este panorama se puede observar como el derecho tiene una acepción axiológica.

En primera instancia el jurista alemán, anteriormente al régimen nazi, describe al derecho desde un aspecto iuspositivista, ya que se refiere al juez como un siervo de la interpretación quien se encuentra al servicio del orden jurídico positivo, por lo cual se debe abstener a preguntarse lo que es jurídico y justo. Sin embargo después de 1945, al finalizar el régimen nazi, se ve un cambio trascendental en la forma de ver al derecho, toda vez que estuvo imposibilitado de cuestionar los ordenamientos jurídicos, frente al derecho nazi, por lo cual su perspectiva del derecho se transforma en iusnaturalista.

Al hablar Radbruch de la justicia menciona que aquella no se encuentra dentro de algún ordenamiento jurídico, sino que este concepto es un valor absoluto del derecho positivo. De igual forma señala que la médula de la justicia es la igualdad, de lo cual establece que si bien la gran mayoría de las normas jurídicas reciben de la idea de justicia su forma, también existen aquellas determinadas en cuanto a su contenido, que pueden derivarse exclusivamente de la idea de justicia.

Asimismo, la seguridad jurídica es un elemento de la idea de derecho. Aquel no se refiere a la  seguridad que se lleva por medio del derecho, sino a la que es del derecho mismo. En relación a ello, Radbruch menciona que únicamente mediante la positividad del derecho mismo[1], se cumple con la exigencia de la misma.

Al finalizar el régimen nazi en 1945 Gustav Radbruch tal y como se había mencionado antes, cambia su enfoque de ver al derecho pasando de un lente iuspositivista a uno iusnaturalista. Ello se cree porque, al aplicar los jueces la ley en aquellos tiempos, se mostraron numerosas arbitrariedades y crueldades inhumanas, apoyadas en ordenamientos jurídicos "supuestamente" justos. Es por lo anterior que Radbruch recurre al derecho natural como una medida para proteger el carácter absoluto de los derechos del hombre.

Es importante hacer mención como cambia la forma de ver las normas jurídicas del jurista, ya que primero considera que deben ser interpretadas por la autoridad jurisdiccional atendiendo a lo que dice la ley; sin embargo el totalitarismo nazi y soviético, provocan un cambio en su punto de vista, así como en la confianza respecto a la efectiva preocupación por parte de los derechos nacionales a favor del hombre y su dignidad.

De lo anterior se puede deslindar que por un lado la realidad jurídica en ese período de tiempo era la norma jurídica positiva y vigente, sin embargo la realidad que Radbruch percibía era totalmente otra, ya que tales ordenamientos jurídicos si bien se aplicaban conforme a la normatividad vigente, eran totalmente injustas. Por otro lado y en relación con ello, Hart señala que “… nada hay en absurdo en admitir que una ley injusta, que prohíbe el acceso de la gente de color a los parques, ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente han sido condenadas las personas genuinamente culpables de transgredir la ley, tras un proceso “fair.”[2] Claramente se puede observar como existen leyes que pueden ser injustas, pero aplicadas justamente en un sentido objetivo. Por lo cual, podemos decir que es la situación que vivió Radbruch en aquellos tiempos difíciles donde a pesar que los ordenamientos jurídicos se aplicaron justamente, la naturaleza de los mismos fue totalmente injusta.

Por tales circunstancias el jurista alemán en su afán de proteger aquellos derechos fundamentales trasgredidos durante el período nazi, encuentra un sustento en el Derecho natural, el cual establece como un derecho supralegal, que va más allá de las normas positivas. Este derecho tiene una plena relación con la moral, ya que para él ambos tiene fundamentos axiológicos.

En conclusión, se puede definir la fórmula de Radbruch la cual postula que “el derecho extremamente injusto no es derecho”. De ello se colige que esta formula esta compuesta por los tres conceptos mencionados con antelación que son: la justicia, utilidad y la seguridad jurídica.

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[1] Es importante señalar que para Radbruch la seguridad jurídica se apoya en cuatro condiciones, que son las siguientes: 1. que sea positivo o estatuido en leyes; 2. que el derecho se base en hecho; 3. que esos hechos sean practicables con el menor margen de apreciación; y 4. que el derecho no se someta a cambios frecuentes.

[2] Hart, H.L.A., El concepto de derecho, 3 ed., Abeledo Perrot, Argentina, 2012, p. 200.